Considera la Sala que no existe una operación vinculada entre la entidad y su socio único y  administrador, ya que este último se ha limitado a contratar en nombre de dicha sociedad, como  representante legal de la misma, su participación en una campaña de promoción mediante el diseño  de diversos productos y su posterior venta a otra entidad, sin que el socio haya realizado los diseños  ni el resto de la campaña de promoción de forma personal y directa, ya que, para llevar a cabo todas  las actuaciones incluidas en la reseñada campaña, contrató los servicios de terceros independientes,  tanto personas físicas como jurídicas, a las que se hace referencia en la demanda y cuyas facturas  obran en el expediente administrativo. 

El TSJ de Madrid, en su Sentencia de 30 de noviembre de 2022, analiza si ha existido  realmente una operación vinculada entre la entidad recurrente y su socio único y  administrador de la sociedad. 

Así pues, no se discute en la demanda la vinculación del socio único (100% del capital  social) y administrador de la sociedad en los ejercicios objeto de comprobación, sino que lo  que se discute es si existe o no una operación vinculada entre la entidad y su socio. 

La Administración tributaria considera que la entidad es una sociedad que realiza  actividades de publicidad y marketing, estando especializada en el diseño de campañas de  marketing para la promoción de ventas en prensa, actividad que en los periodos  comprobados se concreta en el diseño de proyectos integrales de publicidad y reclamo  publicitario para un periódico de tirada nacional, servicio prestado de modo personalísimo  por su socio.

Por ello, considera que se ha realizado una operación vinculada que debe valorarse por el valor normal de mercado, que es el que hubiera sido acordado en  condiciones normales de mercado entre partes independientes. 

Por su parte, la entidad recurrente afirma que su actividad consiste en la venta de  productos a otra entidad, que es la que diseña la campaña de promoción que lleva a cabo  entre sus clientes para incrementar la venta de un periódico. Por ello, no presta servicios de  publicidad a terceros ni su actividad la realiza de modo personalísimo el socio. 

Expuesto lo anterior, comienza la Sala poniendo de manifiesto que, de los elementos  probatorios aportados, sustancialmente los contratos y facturas, se llega a la conclusión de  que los ingresos que en los ejercicios 2010 y 2011 percibió la actora de la empresa editora del diario procedían del diseño y venta de determinados productos a dicha editora, que  ésta a su vez entregaba a los lectores de dicho periódico para promocionar su difusión. 

Los contratos que constan en el expediente ponen de manifiesto que la sociedad recurrente  no creó ni diseñó la campaña de publicidad para la entidad de marketing, sino que esta  empresa contrató a la recurrente para el suministro de diversos productos (patinete,  freidora, vasos, caja destinada a guardar relojes, etc.) que posteriormente eran entregados  a los adquirentes del periódico. 

Por tanto, este suministro comprendía el diseño de los productos conforme a las  indicaciones de cada uno de los contratos, incluyéndose en el precio de venta el producto  acabado y empaquetado, el transporte hasta el destino pactado y los derechos del  propietario del diseño, la marca, el copyright y cualquier otro conforme a lo estipulado en  los contratos. 

Así pues, es indudable que la entidad actora interviene en la campaña de promoción del  periódico La Razón, pero su participación se centra en el diseño, fabricación y venta a la  editora del diario de los productos antes reseñados, sin que conste su intervención en el  diseño de la propia campaña de promoción. 

Pues bien, afirma la Sala que el diseño y venta de los indicados productos no significa  que estemos ante servicios que realizaba de forma personalísima el administrador y socio  de la actora. 

En efecto, en ninguno de los contratos obrantes en el expediente se exigía la intervención  directa y personal del socio en el diseño de los productos, no constando que esa persona  tuviera los conocimientos, la capacitación ni la titulación precisas para realizar esa tarea.  Así, a pesar de lo que afirma la Inspección, ninguno de los contratos estaba condicionado  a que fuese el socio el que debiera prestar el servicio, no siendo esenciales sus cualidades personales para la realización de la actividad contratada. De esta forma, el socio no asume  la función esencial de la prestación de los servicios ni constituye la razón de la  contratación. 

La contratación se hacía entre las dos sociedades, y aunque la Agencia Tributaria considera  que la necesaria intervención del socio se infiere de ser el firmante de los contratos en  nombre de la entidad, lo cierto es que su intervención en los contratos deriva de su  condición de administrador de la sociedad, lo que le atribuye el carácter de representante  de la entidad y le obliga a firmar esos documentos conforme a la Ley de Sociedades de  Capital. 

Junto a ello, el socio persona física no asume ninguno de los riesgos contemplados en los  mencionados contratos. 

En definitiva, considera la Sala que no existe una operación vinculada entre la entidad y  su socio único y administrador, ya que este último se ha limitado a contratar en nombre  de dicha sociedad, como representante legal de la misma, su participación en una  campaña de promoción mediante el diseño de diversos productos y su posterior venta a  la entidad, sin que el socio haya realizado los diseños ni el resto de la campaña de  promoción de forma personal y directa, ya que, para llevar a cabo todas las actuaciones  incluidas en la reseñada campaña, contrató los servicios de terceros independientes, tanto personas físicas como jurídicas, a las que se hace referencia en la demanda y cuyas facturas  obran en el expediente administrativo. 

Por tanto, no se ajustan a la realidad los hechos en los que se ha basado la Inspección para  practicar la liquidación, toda vez que no hay una prestación personalísima de servicios  del socio a la sociedad que sean idénticos a los que esta última presta a la entidad, sin  que la retribución satisfecha por la sociedad a su socio tenga su causa en ninguna  operación vinculada, sino que deriva del contrato laboral especial de alta dirección suscrito  en fecha 3 de enero de 2009, en virtud del cual el socio asumió las funciones de Director General de la entidad, que consisten, entre otras, en la dirección y control último de todas  las divisiones de la compañía y en la dirección directa de la división comercial y de recursos  humanos, percibiendo como remuneración un salario fijo anual de 48.000 euros durante los  tres primeros años de vigencia del contrato, siendo esta cantidad la que efectivamente  percibió en cada uno de los dos ejercicios comprobados. En consecuencia, procede estimar el recurso y anular la resolución impugnada así como la liquidación de la que trae causa,  por no ser ajustadas a Derecho. 

APTTA. Servicio de Información Actualizada (No vinculante) 

Fuente: CEF. Fiscal Impuestos.