La sentencia impugnada entiende que conforme al criterio contable, la cuantificación de este elemento debe realizarse tomando como fecha la de adquisición de la participación, y que en esa data no se había contabilizado el ajuste de 620.166,93 euros correspondiente a operaciones anteriores, motivo por el cual a los fondos propios del momento de adquisición hay que descontarle el gasto correspondiente a ese ajuste.
En definitiva, colige del informe practicado que el fondo de comercio ha de calcularse tomando en consideración el patrimonio de la sociedad absorbida en la fecha en la que se produjo la adquisición por parte de la sociedad que fue demandante en lugar de la del balance de la fusión. En este asunto, la recurrente ya era propietaria del 100 por 100 de las dos sociedades luego absorbidas. Estamos, pues, ante una fusión por absorción impropia, en la que, por ende, hay operación societaria, susceptible de acogerse al régimen especial de diferimiento, pero no hay en puridad transmisión ni transferencia de bienes y derechos que determine un valor, porque la operación, que no se pone en cuestión a efectos de la neutralidad fiscal, supone hacer desaparecer la personalidad jurídica de las absorbidas y el mantenimiento de la cartera que ya se poseía tenía desde antes.
Al respecto considera la Sala que la fecha a la que ha de estarse a efectos de cuantificación del fondo de comercio susceptible de amortizarse, en los términos del art. 89.3 del TRLIS, remite a las normas contables mencionadas en el mismo artículo. Esa remisión concuerda con lo establecido en el art. 10.3 del mismo cuerpo legal, que vincula inexorablemente la determinación de la base imponible con el resultado contable, aun con los ajustes procedentes.
En un caso como el debatido -fusión por absorción de entidades ya participadas por encima del 5 por 100, en este caso la totalidad- ha de estarse a las reglas del RD 1815/1991, por el que se aprueban las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, en el marco trazado por los arts. 42 y 46 CCom -grupos de sociedades-. En tal caso, ha de estarse a la fecha de adquisición de la cartera, esto es, a la denominada primera consolidación anterior a la fusión, a efectos de cómputo del fondo de comercio susceptible de amortización.
(Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022, recurso nº 4756/2020)
APTTA. Servicio de Información Actualizada (No vinculante)
Fuente: CEF. Fiscal Impuestos.