Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal 

(*) El 6 de septiembre de 2022 se ha publicado en el BOE la esperada reforma del Texto  Refundido de la Ley Concursal (Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en adelante TRLC), que  introduce un cambio de paradigma en nuestro Derecho concursal impuesto por la necesidad  de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (1) (en adelante DRI). No es  una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales  deberán “resetearse” y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora. 

Una materia que sufre una potente modificación es la regulación de la exoneración del  pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad aplicable a la  persona física insolvente, sea empresario o consumidor. El deudor puede ver disminuido  su pasivo y los acreedores perder sus derechos de crédito, si se dan una serie de requisitos. 

Ya adelanté (2) las líneas generales de la reforma en esta materia en el Proyecto de Ley de  reforma del TRLC (en adelante PTRLC), que se han mantenido con algunos cambios a lo  largo de su tramitación parlamentaria. Como tantas veces ocurre, algunas modificaciones  introducidas no han mejorado el texto y han roto la coherencia interna del Anteproyecto de  Ley redactado en el marco de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación. 

“No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los  profesionales deberán ‘resetearse’ y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora” 

Hay cuestiones clave que resultan dudosas con el nuevo texto y eso es grave, pues no  olvidemos que hablar de exoneración del pasivo insatisfecho supone una quiebra al  principio de responsabilidad patrimonial universal, implicando la pérdida de los legítimos  derechos de los acreedores. Desde la perspectiva del deudor, de la interpretación más o  menos generosa de la exoneración va a depender que pueda recuperarse y no ser condenado  a la exclusión social. Debe mantenerse un equilibrio de intereses para evitar situaciones de  riesgo moral y perturbaciones en el funcionamiento del mercado de crédito. Por eso la  regulación debía ser clara y debían evitarse fuentes de inseguridad jurídica en un tema tan  importante. Pues bien, esto finalmente no ha sucedido y nos enfrentamos a una regulación  compleja y que suscita muchas dudas. 

Me voy a centrar en un problema, a mi juicio, de sumo interés y es ¿qué ocurre con la  vivienda habitual del concursado en la nueva regulación? Para lograr la exoneración ¿debe  el deudor perder su vivienda por tenerse que liquidar todo su patrimonio? ¿Qué ocurre en  el frecuente supuesto de que la vivienda esté hipotecada?

La posible conservación de la vivienda habitual tras la reforma del TRLC Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a  través de dos itinerarios: 

– Liquidando el patrimonio del deudor, quien obtiene la exoneración de manera automática,  siendo revocable en el plazo de tres años si se dan determinadas circunstancias. Este  itinerario está pensado para los casos en que el deudor llega sin bienes al concurso, cuando  el patrimonio existente no tenga “utilidad” alguna para la futura actividad económica que  el deudor pretenda realizar o cuando, simple y llanamente, el deudor quiera hacer borrón y  cuenta nueva, perdiendo todo su patrimonio que exceda del inembargable a cambio de  empezar una nueva vida económica sin ataduras previas (o sea, con exoneración de todo el  pasivo exonerable prexistente). 

– Acogiéndose a un plan de pagos sin necesidad de liquidar el patrimonio del deudor y que  tendrá una duración, con carácter general, de tres años. En este itinerario, la nueva ley  establece que el plan de pagos durará cinco años “cuando no se realice la vivienda habitual  del deudor y, cuando corresponda, de su familia”. 

“Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener  a través de dos itinerarios: liquidando el patrimonio del deudor o acogiéndose a un plan  de pagos” 

Se seguía así el criterio impuesto por la DRI que daba libertad a los Estados miembros para  que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la  ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). Como se puede observar, la  DRI no contempla ni autoriza la posibilidad de una exoneración sin liquidación fuera del  marco de un plan de pagos. 

A diferencia de otros países como Francia o EE.UU., en los que la vivienda habitual del  empresario no es ejecutable (3) por deudas derivadas de la actividad empresarial, en España  sí es plenamente embargable. 

La reforma concursal introduce novedades relevantes que van a afectar directa a  indirectamente a la vivienda habitual del deudor al margen de que esté hipotecada o no. La  primera se refiere al itinerario del plan de pagos y la segunda a la regulación del concurso  sin masa. Veamos cada una de ellas. 

Protección de la vivienda cuando el deudor se acoge al itinerario del plan de pagos La nueva regulación contempla que no se ejecute la vivienda habitual, pero solo cuando el  deudor se acoja al plan de pagos (art. 497 TRLC). Conviene distinguir dos escenarios: 

1. A) Vivienda no hipotecada. En este caso, la norma prevé una suerte de “inembargabilidad  de la vivienda habitual” decretada judicialmente a instancia del deudor, de forma que no se  ejecute a instancia de ningún acreedor. Ello afecta a la vivienda de la que es propietario el  deudor en todo o en parte o su familia, englobando en este último caso los supuestos de  crisis matrimoniales en los que es posible que el inmueble propiedad del deudor concursado  se encuentre gravado con un derecho de uso a favor de su cónyuge y, en su caso, pareja de  hecho. 

¿Qué acreedores se ven afectados por esta inembargabilidad de la vivienda habitual?  ¿Podría la Agencia Tributaria embargar la vivienda por el crédito público que queda fuera  de la exoneración?

A mi juicio no. Hay que tener en cuenta que ahora forman parte del plan de pagos los  créditos exonerable, pudiendo los acreedores por crédito no exonerable ejercitar sus  acciones ante el juez del concurso. Esta inembargabilidad es oponible tanto a los acreedores  por crédito exonerable como por crédito no exonerable. De lo contrario, la eficacia práctica  de la medida sería muy limitada. Según un criterio de interpretación lógico y teleológico  (art. 3 CC), procede interpretar las normas de manera que produzcan efectos y estos sean  acordes con su finalidad. La norma no distingue escenarios y prolonga la duración del plan  de pagos cuando no se realice la vivienda del deudor, sin que se restrinja esta posibilidad a  determinados acreedores. Hay además que tener en cuenta que los acreedores por crédito  no exonerable mantienen incólume su acción para ejecutar sine die el patrimonio futuro del  deudor, por lo que la restricción al embargo de la vivienda es transitoria y viene  compensada por una mayor duración del plan de pagos, algo que puede facilitar el cobro  de sus créditos. 

“La reforma concursal introduce novedades relevantes que van a afectar directa a  indirectamente a la vivienda habitual del deudor al margen de que esté hipotecada o no.  La primera se refiere al itinerario del plan de pagos y la segunda a la regulación del  concurso sin masa” 

Precisamente porque todos los acreedores se ven en alguna medida afectados por la falta de  ejecución de la vivienda habitual es por lo que el nuevo artículo 498 TRLC brinda a todos  los personados (no solo a los titulares de crédito exonerable) un derecho a hacer alegaciones  sobre la propuesta de plan de pagos efectuada por el deudor. 

Por otro lado, se permite la impugnación de la resolución provisional que concede la  exoneración con plan de pagos a los acreedores por crédito exonerable (art. 498 bis TRLC)  cuando no se aplique la vivienda habitual al pago tanto de la deuda exonerable como no  exonerable. Ello parece dar a entender que cuando el juez decreta que no se ejecute la  vivienda habitual, ello afecta también a los acreedores por crédito no exonerable. Si estos a  pesar de todo pudieran ejecutar la vivienda habitual, no tendría sentido esta causa de  impugnación. Por ello considero que, decretada por el juez la no ejecución de la vivienda  habitual, cuando el deudor escoge el itinerario del plan de pagos, ello afecta tanto a los  acreedores por crédito exonerable como no exonerable. 

489. B) ¿Qué sucede con la vivienda hipotecada? Las deudas con garantía real son deudas no  exonerable y, en principio, no forman parte del plan de pagos en el que solo se incluye el  pasivo exonerable. Cierto es que cuando se ejecuta la hipoteca, la eventual deuda pendiente  que quede tras la ejecución puede ser exonerada, ya que según el artículo 489.1.8º TRLC es  deuda no exonerable la deuda con garantía real dentro del límite del “privilegio especial”.  Por lo tanto, si la deuda hipotecaria excede del valor de la garantía, tal exceso tiene la  consideración de crédito exonerable. Si la hipoteca se ejecutó con anterioridad, el eventual  pasivo pendiente entrará dentro del plan de pagos como deuda exonerable. 

Como el itinerario de exoneración con plan de pagos no exige liquidación del patrimonio y,  por tanto, no se produce el vencimiento anticipado de la obligación, es claro que si el deudor  continúa pagando el préstamo hipotecario la ejecución hipotecaria no se producirá. Caso de  que el deudor deje de abonar el préstamo hipotecario, entiendo que el juez del concurso no  puede evitar la ejecución de la vivienda e impedir la ejecución de la garantía real. Por ello,  antes de que el juez decrete la extensión del plan de pagos a cinco años y la no ejecución de  la vivienda, deberá asegurarse de que el plan de pagos es viable y que el deudor puede  pagar el préstamo hipotecario. De lo contrario, tal extensión será inútil.

“Decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, cuando el deudor escoge  el itinerario del plan de pagos, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable  como no exonerable” 

Con la nueva regulación, la ejecución de la hipoteca no tendrá lugar si el deudor sigue  abonando el préstamo hipotecario porque ahora no es precisa la liquidación del patrimonio  del deudor si el deudor se acoge al itinerario del plan de pagos. Pero es que además el nuevo artículo 492 bis TRLC permite reconfigurar la deuda  garantizada en los casos en los que la deuda hipotecaria pendiente exceda del valor de la  garantía (4). Por ejemplo, el inmueble está tasado en 200.000 euros y la deuda pendiente es  de 240.000 euros. Esta diferencia de valor puede también suceder por una pérdida de valor  del inmueble, pero lo habitual es que esto pase por concesión irresponsable de crédito.  Como es bien sabido, este caso ha sido muy frecuente en las hipotecas que se constituyeron  antes de la crisis financiera de 2008. Pues bien, cuando se acoge el deudor a plan de pagos  y por virtud de lo dispuesto en este artículo 492 bis TRLC, se mantienen las fechas de  vencimiento pactadas pero la cuantía de las cuotas de principal y, en su caso de intereses,  se recalculará tomando como base la deuda pendiente que no supere el valor razonable. Es decir, siguiendo nuestro ejemplo, se tiene en cuenta la cifra de 200.000 euros de deuda y no  la de 240.000. 

Por lo tanto, escoger el itinerario del plan de pagos cuando el deudor tiene una vivienda  hipotecada puede ser interesante cuando la deuda es superior al valor razonable del bien  porque se produce una reconfiguración de los plazos de vencimiento. La parte de deuda  garantizada que supere el valor de la garantía se convierte en crédito exonerable (y pasa a  formar parte del plan de pagos con el resto de deuda exonerable) sin necesidad de que la  hipoteca se haya ejecutado. 

¿Qué pasa si el deudor escoge el itinerario de exoneración tras liquidación? 

En este caso, hay que liquidar todo el patrimonio del deudor y no hay base legal para excluir  la vivienda del plan de liquidación por las mismas razones que no lo era con anterioridad a  la reforma. Abierta la fase de liquidación, se produce el vencimiento anticipado de la  obligación y tendrá lugar la ejecución hipotecaria en tanto que el acreedor pierde su derecho  de ejecución separada cuando se abre la fase de liquidación. 

Ejecución hipotecaria y acceso a la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de  concurso sin masa 

A pesar de que formalmente solo hay dos itinerarios para obtener la exoneración, en línea  con la DRI (5), parece que se ha abierto una tercera vía gracias en parte a cambios que se han  producido a lo largo de la tramitación parlamentaria y que han roto la coherencia interna  de la regulación. Es lo que ha sucedido con la regulación del concurso sin masa, es decir, el  caso en que el deudor no tiene bienes para pagar los gastos del procedimiento. Esta  insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en  concurso (arts. 37 bis y ss. TRLC) o bien producirse con posterioridad (arts. 249 y 250 TRLC).  La ley regula separadamente y de forma distinta ambos supuestos. Yo me centro en la  insuficiencia de masa que se produce en el momento de la solicitud de concurso. Imaginemos que el concursado tiene una vivienda hipotecada, tasada en 200.000 euros en  garantía de una deuda que asciende a 240.000 euros. Por lo tanto, ejecutada la hipoteca,  queda pasivo pendiente de 40.000 euros. Tiene bienes embargables por valor de 6.000 euros.  Los gastos del procedimiento ascienden a 10.000 euros. Obsérvese que es un caso de concurso sin masa y el deudor conserva bienes inembargables, aunque insuficientes para  pagar los gastos. 

¿Cómo se resuelve este supuesto? ¿Se procede a la apertura de fase de liquidación con la  consiguiente ejecución hipotecaria? 

– Antes de la reforma estaba claro que había que liquidar el patrimonio y luego el deudor  podía solicitar la exoneración. El juez debía nombrar administración concursal para liquidar  los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida tal liquidación,  el concursado tenía un plazo de quince días para solicitar la exoneración del pasivo  insatisfecho (art. 472 derogado). A pesar de lo que decía la norma, numerosas sentencias  excluían la ejecución hipotecaria en este caso, amparados en acuerdos de jueces que  permitían que no se ejecutara la hipoteca cuando el valor del bien es inferior a la deuda  hipotecaria (6). No ejecutaban ni la hipoteca, ni nada. Esta es la doctrina que, como veremos,  pasa al texto reformado. 

– Después de la reforma, el nuevo artículo 37 bis TRLC señala que se considera que existe  concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden: a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables. b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente  desproporcionado respecto al previsible valor venal. 

1. c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible  coste del procedimiento. 
2. d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean  por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derecho. Como se puede comprobar, en el apartado d) entraría el supuesto que hemos planteado de  un deudor que tiene un inmueble hipotecado (no necesariamente vivienda) en el que la  deuda hipotecaria supere el valor de la garantía. Este apartado no estaba en el Anteproyecto  de Ley y se introduce en el Proyecto de Ley presentado en el Congreso. 

“De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda  hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del artículo 492 bis, el incentivo del deudor es  llegar al concurso sin masa. Y la ley lo que debe incentivar es precisamente lo contrario,  que el deudor llegue con masa activa. Con esta interpretación el itinerario del plan de  pagos deja de ser atractivo” 

Basta que se den cualquiera de los supuestos enumerados en dicho precepto, para que el  juez dicte auto declarando el concurso sin masa ordenando su publicidad en el BOE y  Registro Público concursal (art. 37 ter). Posteriormente los acreedores del concursado que  representen al menos 5% del pasivo disponen del plazo de quince días para solicitar el  nombramiento de administrador concursal y que este emita el informe sobre la procedencia  de acciones de reintegración, indicios de ejercicio de acción social de responsabilidad contra  los administradores o liquidadores, o indicios de concurso culpable. 

Ya no es el juez el que decide el nombramiento del administrador concursal, sino que se deja  en manos de un porcentaje de acreedores la decisión de solicitar su nombramiento. Y solo  lo pueden pedir por las circunstancias que he señalado y previstas en el artículo 37 ter.  TRLC. No pueden pedir el nombramiento por el hecho de que el deudor va a pedir la  exoneración.

Si los acreedores no están atentos, no se procede a la apertura de la fase de liquidación del  patrimonio del concursado quien puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art.  37 ter.2 TRLC). Así lo reitera el artículo 501 TRLC. El deudor se queda con el patrimonio sin  liquidar, incluida la hipoteca sobre la vivienda y sin que se abra la de calificación concursal.  Esto antes lo hacía el juez y ahora se deja en manos de un porcentaje de acreedores… 

Yo creo que la ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble  itinerario: liquidación y plan de pagos. Así se recoge en el artículo 486 TRLC. Una  exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad  de la reforma. Es además contrario a la DRI que permite la exoneración con liquidación o  plan de pagos o una mezcla de ambas vías. Siempre que el deudor solicite la exoneración  debería nombrarse administrador concursal. De hecho, el propio apartado 4 del artículo 501  TRLC prevé que se dé traslado de la solicitud al administrador concursal, dando por hecho  que el mismo debe ser nombrado. 

¿Y qué pasa con la deuda garantizada cuando se llega a la exoneración del pasivo  insatisfecho sin liquidar? 

Primera. Si el concursado no dejó de pagar el préstamo hipotecario, al no abrirse la fase de  liquidación y no haber ejecución, no hay deuda sobrante. El acreedor garantizado o  hipotecario no se ve afectado por la exoneración y “escapa” de ella gracias a la inacción de  los acreedores que no provocan la apertura de la fase de liquidación. 

Segunda. Considerar que no se ejecuta la hipoteca y es, además, aplicable el artículo 492 bis,  de forma que se reestructura la deuda hipotecaria tal y como ya he explicado antes. Las  cuotas hipotecarias se recalculan teniendo en cuenta la deuda pendiente que no supere el  valor de la garantía. Volviendo a nuestro ejemplo, se recalculan las cuotas teniendo en  cuenta 200.000 euros y no 240.000 que es la deuda originaria. Y ello porque los 40.000 euros  superan el valor de la garantía. Esta sería la solución óptima para el deudor porque no  pierde la casa, obtiene la exoneración y se queda con bienes embargables. Está mucho mejor  que si llega con masa al concurso y se abre la fase de liquidación. 

“La discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer  interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen  situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores” 

Como el escenario de una exoneración del pasivo insatisfecho sin liquidación no estaba  previsto por los elaboradores del Proyecto, la reestructuración de la deuda hipotecaria  prevista en el artículo 492 bis está pensada exclusivamente, a mi juicio, para el deudor que  se acoge al plan de pagos. La norma está recogida en el capítulo relativo a los elementos  comunes a toda exoneración y eso favorece su aplicación a todos los escenarios. Pero el  precepto parece aludir solo al escenario del plan de pagos y así lo dice expresamente al tratar  de la reestructuración “cuando se presenta el plan”. 

No obstante, el artículo 489.1.8º TRLC ya declara no exonerables las deudas con garantía  real “dentro del límite del privilegio especial”. Parece que no hace falta que se ejecute la  hipoteca para que emerja ese sobrante de pasivo, sino que se puede calcular antes (art. 273  TRLC). La redacción difiere mucho de la del artículo 497 TRLC en su versión anterior a la  reforma (7) que parecía partir de que la exoneración del sobrante solo se podía producir tras la ejecución. Ahora esto no está claro. Hay argumentos a favor de la “reconfiguración de la  deuda hipotecaria” incluso si no hay liquidación. 

De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria  por aplicación a esta hipótesis del artículo 492 bis, el incentivo claro del deudor es llegar al  concurso sin masa. Y la ley precisamente lo que debe incentivar es lo contrario, que el  deudor llegue con masa activa. Con esta interpretación el itinerario del plan de pagos deja  de ser atractivo. 

Yo creo que siempre que se solicite la exoneración debería abrirse la fase de liquidación  porque, aunque pueda concluirse un concurso sin masa sin liquidación, no puede  procederse a la exoneración sin liquidación. Este poder de apertura de la fase de liquidación  lo debería tener el juez y no los acreedores que representen el 5% del pasivo. Cosa distinta  es que el deudor no tenga nada que liquidar, en cuyo caso, puede no tiene interés continuar  el proceso. Pero esto debería decidirlo el juez. 

No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados  sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho  que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. De hecho, cuando el  concurso concluye por insuficiencia sobrevenida de masa sí hay liquidación del escaso  patrimonio (arts. 249 y 250 TRLC). 

En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría  que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni  generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores. Veremos lo que pasa. Yo  me limito a alertar del problema. 

Resumen 

Este artículo trata algunos problemas de interpretación que plantea la recientemente  aprobada Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal en relación con la  exoneración del pasivo pendiente o régimen de segunda oportunidad. En particular, se  analiza la protección de la vivienda habitual del concursado cuando escoge el itinerario de  exoneración con plan de pagos. Especial atención se presta a las dificultades de  interpretación que genera el acceso a la exoneración del pasivo en los casos de concurso sin  masa, especialmente cuando el deudor es titular de un préstamo hipotecario de cuantía  superior al valor del bien gravado. 

APTTA. Servicio de Información Actualizada (No vinculante) 

Fuente: NOTARIO.  

Autora: MATILDE CUENA CASAS 

Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense