ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE TÉCNICOS TRIBUTARIOS Y ASESORES FISCALES DE ANDALUCÍA

asociación profesional de técnicos tributarios y asesores fiscales de andalucía

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En una sentencia muy esperada que afecta a José Ramón de la Morena por una polémica práctica en la que han incurrido Máximo Huerta, Iñaki Urdangarin o  Juan Carlos Monedero, el TS falla a favor del Fisco

Aval del Tribunal Supremo (TS) a Hacienda en las sanciones incrementadas a profesionales,  autónomos, artistas, deportistas y periodistas que utilizan una sociedad para desgravarse  gastos y reducir su tributación. En una sentencia que afecta a José Ramón de la Morena, muy  esperada por los fiscalistas, sobre un polémica práctica en la que han incurrido Máximo  Huerta, Iñaki Urdangarin o Juan Carlos Monedero, el Alto Tribunal ha fallado esta vez a  favor del Fisco y establece que las sanciones en regularizaciones en las que se imputa al  contribuyente persona física rentas que fueron declaradas por la sociedad vinculada deben  tomar de base los ingresos de la persona física, esto es, el bruto, sin restar los de la sociedad,  generalmente, bases negativas, el neto. 

El Supremo explica que la Ley General Tributaria-LGT [los artículos 3.2, 191.1 y 5 y 178] es  clara respecto a que debe imponerse la sanción por el bruto, pero advierte de que el abogado  del recurrente no planteó el recurso incidiendo en que en el caso concreto la sanción que  impuso Hacienda, de 270.500 euros, atentara contra su capacidad económica, si se tiene en  cuenta que el contribuyente alegaba que debía ser de 81.000 euros. Si lo hubiera hecho, su  petición de reducirla podría haber tenido éxito, advierte. 

El Supremo ha dictado otra sentencia similar a ésta, según apuntan fuentes conocedoras,  que se conocerá en breve, en la que precisamente falla a favor del contribuyente por  presentar el recurso desde la simulación. Esaú Alarcón, socio en Gibernau, considera que en  este caso es «sangrante» el impacto de la sanción en la capacidad económica y apunta que  «es clave para que prosperen recursos para rebajar sanciones que se defienda más la  desproporción en el caso concreto», con lo que podrá haber sentencias de otro signo en el  futuro. 

El contribuyente defendía que el importe que debe constituir la base de la sanción debe  ser el no recaudado por Hacienda, no la cuota resultante de la liquidación del IRPF de 2007.  Es decir, que la base de la sanción que se le ha impuesto debe determinarse por la diferencia  entre lo dejado de ingresar por el socio en IRPF y lo ingresado por la sociedad que controla, 

Producciones Deportivas Brunete SL (PDB), en el Impuesto sobre Sociedades. Entiende que  el artículo 191.1 y 5 de la LGT no puede ser interpretado ni aplicado desconociendo el  verdadero bien jurídico protegido, los intereses recaudatorios de Hacienda, y que además  que se haga en abierta contradicción con los principios de equidad, justicia, buena  administración, capacidad económica, y proporcionalidad (artículos 3.2 y 178 de la LGT).

Exige una correlación entre la sanción y la gravedad del ilícito cometido, de forma tal que  una determinada conducta no puede ser objeto de una sanción desproporcionada. 

Respecto al principio de capacidad económica advierte de que ante incumplimientos que  pudieran afectar al bien jurídico protegido de forma radicalmente diferente (en los que la  diferencia entre lo ingresado por la persona física y la persona jurídica sea insignificante o,  incluso, en aquellos en los que la persona jurídica hubiera ingresado una cuota tributaria  superior a la de la persona física, lo cual no es imposible cuando los ingresos obtenidos no  sean elevados y, por tanto, la diferencia de tipos impositivos entre el IRPF y Sociedades no  sea tal), la respuesta punitiva del artículo 191 de la LGT podría generar, al no tener en cuenta  las circunstancias concretas del caso, situaciones absurdas o injustas y, en definitiva,  arbitrarias, pues cabe pensar en la posibilidad de que una supuesta falta de ingreso  insignificante o inexistente, en términos globales (persona física y persona jurídica), dé lugar  a la imposición de una sanción inmoderadamente grave, «lo que atenta, además de contra  las leyes de la lógica, contra los más elementales principios del derecho sancionador». 

La Abogacía del Estado 

Por su parte, la Abogacía del Estado comienza recordando que la sanción se impuso por la  infracción tributaria tipificada en el artículo 191.1 de la LGT y que de entre las posibilidades  de calificación de la infracción que contempla, el acuerdo sancionador calificó la infracción  como leve e impuso una sanción equivalente al 35% de la cuota no ingresada. Afirma que  en todos los procedimientos el recurrente ha sostenido la existencia, sustancia y  sustantividad de la sociedad y que la Administración no ha cuestionado la real y efectiva  existencia de la sociedad. 

Apunta que la ley contiene una primera aplicación del principio de proporcionalidad, al  acomodar la multa a la gravedad de la conducta infractora y que, además, no fija porcentajes  fijos sino «horquillas», dentro de las cuales la administración es emplazada a graduar la  sanción en función de determinados criterios, entre ellos el «perjuicio económico para la  Hacienda Pública», lo que considera que supone una segunda aplicación del referido  principio de proporcionalidad. 

Así, sobre la pretensión del contribuyente de que el importe que debe constituir la base de  la sanción sea el no recaudado por Hacienda, advierte de que no tiene amparo legal ni por  el artículo 191 de la LGT ni la normativa de desarrollo de la potestad sancionadora tributaria  y que todo régimen sancionador no sólo se inspira en una perspectiva de pura  compensación o reparación sino también en una finalidad preventiva, disuasoria. 

Operaciones vinculadas 

Llama la atención del Supremo que tanto el recurrente como la Administración traten el  asunto como operaciones vinculadas, pese a tratarse de una entidad integrada por un socio  único cuyos ingresos de explotación se encontraban relacionados con actividades en las que  intervenía dicho socio y que los servicios facturados por dicha entidad requerían, en todos  los casos, su intervención, que el afectado asume. 

De fondo subyace que aunque en principio la sanción puede ser más elevada por  simulación, paradójicamente la elección de las operaciones vinculadas pueda acabar  elevándola.

La sentencia advierte de que «la calificación como operaciones vinculadas debe proyectarse  de forma coherente y homogénea sobre la totalidad de las implicaciones y consecuencias de  la regularización efectuada». En otras palabras, insiste el TS, no cabe sugerir que, en  realidad, la persona jurídica y la persona física eran la misma persona a los efectos de  patrocinar una especie de compensación del perjuicio económico y, al mismo tiempo,  admitir que existen operaciones vinculadas, escenario que presupone la existencia de dos  sujetos distintos y la aplicación de un régimen sancionador más benigno que el que hubiera  correspondido ante una situación de simulación o de utilización de medios fraudulentos. «O  una cosa o la otra, pero no las dos a la vez», zanja. 

De haberse enfocado el asunto desde otro ángulo, por ejemplo, bajo el prisma de la  simulación, el fallo sería diferente, avisa la sentencia, que en cualquier caso plantea que debe  atenerse a lo que plantea el recurso. 

El Supremo asume las consideraciones de la Abogacía del Estado sobre las sanciones y las  conecta con el «mandato constitucional de lucha contra el fraude fiscal derivado del deber  constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos en el marco de un  sistema tributario justo basado en los principios de generalidad y solidaridad». 

No hay inconstitucionalidad 

El fallo no ve enriquecimiento injusto por parte de la Administración Tributaria en el  ejercicio de la potestad sancionadora pues, evidentemente, las cantidades han sido  devueltas a la sociedad y el perjuicio económico no puede identificarse con la base de la  sanción. 

El recurso veía «improbable» que la Sala no entendiera que cabía plantear una cuestión de  inconstitucionalidad a efectos de determinar la contradicción con el principio de  proporcionalidad en las sanciones implantado en el de legalidad (artículo 25 de la  Constitución) y el principio de capacidad económica en la imposición de sanciones (artículo  31.1). 

Sin embargo, el TS lo desestima. En cuanto al principio de proporcionalidad, no aprecia  motivos que justifiquen el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad con  relación al artículo 191 de la LGT, desde la perspectiva de una eventual infracción de ese  principio, determinada por el cálculo de la base de la sanción. 

Y aquí el Supremo se refiere a una cuestión de inconstitucionalidad que planteó al Tribunal  Constitucional (TC) y que no fue admitida a trámite en el auto 20/2015, de 3 de  febrero, relativa a la posible desproporción de la multa pecuniaria proporcional del 50% de  la cuota dejada de ingresar, prevista en el artículo 191.6 de la LGT, en conexión con los  artículos 191.1 y 191.2.» 

Y recuerda que «el artículo 191 delimita la infracción, calificándola como leve, grave o muy  grave, atendiendo a la cuantía de la base de la sanción, pero no únicamente […] depende  también de otros factores como la existencia de ocultación o, por ejemplo, la utilización de  medios fraudulentos». 

Sobre el principio de capacidad económica, el TS avisa de que el recurrente no incide en esa  perspectiva y, tampoco parece denunciar que, en sí mismo, el parámetro cuantitativo de  determinación de la base de la sanción erosione su capacidad económica sino 

que «contextualiza su alegato en un análisis global frente al que debemos reiterar la  imposibilidad de atender, a tenor de los principios de legalidad en materia sancionadora, a  las vicisitudes de una previa regularización llevada a cabo con otro sujeto y por otro  concepto tributario». 

En suma, la sentencia señala que el recurso ataca el precepto legal y no su concreta  aplicación en este caso. De haberlo hecho, sugiere que podría haber sido estimado. 

APTTA. Servicio de Información Actualizada (No vinculante) 

Fuente: VozPopuli