No basta la convocatoria de Junta General para nombrar nuevos administradores para privar de la condición de administrador -de hecho o de derecho-, a efectos de la derivación de responsabilidad subsidiaria
En el presente caso, el recurrente impugna el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria alegando que su mandato estaba caducado y que su cese como miembro del Consejo de Administración se produjo al celebrarse la junta de la sociedad en la que se nombró y tomó posesión un nuevo consejo de administración.
A la vista de los rotundos y abundantes razonamientos de la Sala de instancia, es de considerar que está probado -y es no susceptible de casación-, que concurren, claramente, en este caso, todos los elementos necesarios para derivar la responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.b) LGT al administrador.
La condición de administrador de hecho, que explica la sentencia que solo puede perderse, o con el nombramiento de nuevo administrador, o con el conocimiento del cese formal -no con el agotamiento del mandado por caducidad, pues las obligaciones, mercantiles, fiscales y de toda índole, prosiguen.
El cese en la actividad de la empresa: lo que sustenta la Sala en numerosos datos que lo acreditan, en relación con los decrecientes ingresos, hasta su virtual inexistencia, la disminución drástica del número de los trabajadores y la total inactividad empresarial. Se trata, en todo caso, de un dato de hecho valorado como prueba por la Sala de instancia.
La culpa o negligencia: Deriva también de lo que se ha transcrito de la sentencia. Se dejaron de hacer autoliquidaciones de ejercicios anteriores al cese y durante el periodo en que el Sr. Germán debía entenderse aún como administrador, al menos, las que se describen en el cuerpo de la sentencia impugnada, anterior al cese de dicho administrador y no satisfechas.
No basta la convocatoria de Junta General para nombrar nuevos administradores para deducir que ello priva de la condición de administrador -de hecho o de derecho-, a efectos del art. 43.1 LGT. Además, el objeto de que sean nombrados nuevos administradores puede ser insuficiente, como indica el auto de admisión, cuando concurre causa de disolución que habría obligado a otra convocatoria de Junta con otro objeto y otro orden del día, para acordar la disolución de la sociedad que está inactiva.
Esta pasividad de no convocar Junta para disolver puede reforzar la negligencia, en el sentido que fija nuestra jurisprudencia, especialmente la STS de 4 de octubre de 2016 recurso nº 3215/2015.
La Sala concluye a partir de los hechos probados en la sentencia de instancia, no aptos para ser alterados ni discutidos en casación, estableciendo que a los efectos del supuesto de responsabilidad tributaria previsto en el art.43.1.b) LGT, es exigible a un administrador social cuyo cargo ha caducado que convoque puntual y diligentemente la junta general para el nombramiento de los nuevos integrantes del órgano de administración, en las circunstancias que concurrían en el asunto debatido.
Conforme a lo establecido en la legislación mercantil, es preceptivo para quien se mantiene en la condición de administrador que proceda, además, al concurrir causa legal de disolución tras la celebración de aquella junta general, a convocar una nueva junta general para acordar la disolución de la sociedad, ex art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital, o a solicitar su disolución judicial en su condición de interesado, ex art. 366 de la Ley de Sociedades de Capital. Si bien la inscripción registral no es constitutiva y, por tanto, requisito de validez del nombramiento del nuevo órgano de administración, conforme reiterada jurisprudencia, tanto civil como administrativa, los efectos frente a terceros del cese acordado no se producen hasta que sean conocidos por éstos, normalmente a través de la publicidad que brinda el Registro Mercantil.
Atendida la fecha en que el cese de la actividad empresarial fue establecido por la sentencia a quo, en abril de 2013, aun debía considerarse como administrador de la sociedad al recurrente y, en tal carácter, debe reputarse negligente su conducta, a efectos de su incardinación en la causa de responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.b) LGT.
Así, partiendo ineludiblemente tanto del cese de las actividades de la sociedad como de la existencia de obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese, no hizo el administrador lo necesario para su pago.
(Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2023, rec. nº. 4926/2021)
APTTA. Servicio de Información Actualizada (No vinculante).
Fuente: CEF. Fiscal Impuestos.